Ohne Titel 2
Bundesgerichtshof Entscheidungen

Unternehmer kann eine Mängeluntersuchung nicht von vorheriger Kostenübernahmeerklärung für den Fall der Nichtverantwortlichkeit für die Mängel abhängig machen

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im September 2010 folgende Entscheidung verkündet:

Das Recht des Auftraggebers, von einem fr einen Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mngelbeseitigung zu fordern, wird grundstzlich nicht da- durch eingeschrnkt, dass die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers bei der Inanspruchnahme noch unklar ist.

Der in Anspruch genommene Auftragnehmer darf Maßnahmen zur M
ngelbeseitigung nicht davon abhngig machen, dass der Auftraggeber eine Erklrung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen fr den Fall bernimmt, dass der Auftragnehmer nicht fr den Mangel verantwortlich ist.

Den Auftraggeber trifft deshalb kein Mitverschulden an einem Wasserschaden, der auf einem Mangel beruht, den der Unternehmer nicht beseitigt hat, weil der Auftraggeber eine entsprechende Erkl
rung nicht abgegeben hat.

BGH, Urteil vom 2. September 2010 - VII ZR 110/09 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Ersatz von Schden, die dem Klger durch eine unsachgemße Installation einer wasserfhrenden Leitung durch die Beklagte entstanden sind.
Der Kl
ger erteilte der Beklagten im Sommer 2001 unter Einbeziehung der VOB/B (2000) einen Auftrag zur Ausfhrung von heizungstechnischen Anlagen in den Rumen des Berufsschulzentrums in S. Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 28. November 2002.
Im M
rz 2003 stellte der Klger Wanddurchfeuchtungen fest. Er forderte die Beklagte mit Schreiben vom 13. Mrz 2003 auf, bis sptestens 19. Mrz 2003 die undichte Stelle zu lokalisieren und ihm in Zusammenarbeit mit dem Ingenieurbro B. ein Konzept zur Schadensbeseitigung vorzulegen. Im Anschluss daran habe sie in Abstimmung mit dem Klger die Mngelbeseitigung durchzufhren. Die Beklagte antwortete am gleichen Tag, sie werde die Beanstandung prfen, um festzustellen, ob sie fr den Mangel verantwortlich sei. Sollte dies der Fall sein, werde sie die Mngelbeseitigung durchfhren. Weiter heißt es in dem Schreiben:

"Sollte sich allerdings bei der Pr
fung des von Ihnen angezeigten Mangels herausstellen, dass dieser nicht auf unsere Leistung zurckzufhren ist, oder aber seine Ursache im normalen Verschleiß bzw. in normaler Abnutzung hat, mssen wir im Hinblick auf die von uns dann aufgewendeten Kosten diese Arbeiten als Reparaturauftrag behandeln. Die in diesem Fall entstehenden Kosten fr An- und Ab- fahrt, Fehlersuche und Freilegung der Schadstelle, Mngelbeseitigung, Wiederherstellung, Materialkosten, Kosten fr Nebenleistungen mssen wir Ihnen dann berechnen.
Wir bitten Sie, bei der Feststellung der Ursache des angezeigten Mangels zugegen zu sein, damit an Ort und Stelle festgelegt werden kann, ob der Fall einer Gew
hrleistung oder eine notwendige Reparatur vorliegt. Als Termin hierfr haben wir den 17.3.2003, 11:00 Uhr, vorgesehen.
Sollten Sie mit dieser Regelung einverstanden sein, senden Sie uns bitte die Durchschrift dieses Schreibens unterschrieben zur
ck."

Der Kl
ger antwortete nicht. Die Beklagte erschien nicht zur Mngelbeseitigung.
Am 18. M
rz 2003 veranlasste die Fachingenieurin B. zusammen mit dem Hausmeister eine Druckprfung der Heizungsanlage, die keinen Druckabfall ergab. Sie teilte daraufhin am 21. Mrz 2003 dem Klger mit, dass die Beklagte als Verursacherin ausscheide. Dieser informierte die Beklagte darber nicht. Streitig ist, ob der Hausmeister des Klgers eine entsprechende Information erteilte. Den weiter in Betracht kommenden Ursachen (eindringendes Niederschlagswasser infolge mangelhafter Abdichtung einer Drainage; Eintritt von Niederschlagswasser ber eine Brstung der Sdfassade) wurde nachgegangen, ohne dass sie sich besttigt htten. Weitere Maßnahmen zur Ursachenforschung wurden nicht durchgefhrt.
Am 14. November 2003 liefen aus einer undichten Stelle im Heizkreislauf etwa 5.000 Liter Wasser in die Wand und durchfeuchteten die Elektrowerkstatt.
Das Landgericht hat der Klage in H
he von 23.191,27 € nebst Zinsen teilweise stattgegeben. In dieser Hhe habe die Undichtigkeit bereits im Mrz 2003 zu einem Schaden gefhrt. Den weiteren am 14. November 2003 entstandenen Schaden habe die Beklagte nicht zu vertreten. Auf die Berufung des Klgers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 48.591,52 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgrnde:

Die Revision ist nicht begr
ndet.
Auf das Schuldverh
ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.
Das Berufungsgericht f
hrt aus, die Beklagte sei dem Klger zum Ersatz des Schadens in Hhe von 48.591,52 € verpflichtet, der aufgrund der unterlassenen Verltung eines Fittings an einer Leitung des Heizkreislaufs entstanden sei. Der Klger habe es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Er habe die Fachingenieurin B. beauftragt, die Ursache bzw. den Verursacher des Wasserschadens im Mrz 2003 ausfindig zu machen. Dass der Klger auf die Mitteilung der Fachingenieurin B. vom 18. Mrz 2003 hin keine weitere Ursachenforschung mehr betrieben habe, gereiche ihm nicht zum Verschulden gegen sich selbst. Ein etwaiges Verschulden der B. sei dem Klger nicht gemß § 278 BGB zuzurechnen, denn insoweit habe der Klger keine Pflichten gegenber der Beklagten erfllt. Der Auftraggeber schulde dem Auftragnehmer nicht die objektive Klrung der Mangelursache, deren Kenntnis erst geeignete Mngelbeseitigungs- bzw. Schadensabwendungsmaßnahmen sicher ermgliche. Da der Klger die Mangelursache vor Eintritt des zweiten Schadens weder gekannt habe noch habe kennen mssen, knne ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe schuldhaft die rechtzeitige Mngelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme unterlassen bzw. seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt.
Der Kl
ger habe es auch nicht zu vertreten, dass die Beklagte am 17. Mrz 2003 nicht erschienen sei. Der Klger sei nicht zur Unterzeichnung der von der Beklagten geforderten Einverstndniserklrung verpflichtet gewesen, denn der Auftragnehmer drfe die von ihm verlangte Mngelbeseitigung nicht davon abhngig machen, dass der Auftraggeber auf ein solches Vertragsangebot eingehe.
Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte Kenntnis vom Ergebnis der durchgef
hrten Druckprfung erhalten habe, da der Klger nicht habe erkennen mssen, dass die Schlussfolgerung der B., die Beklagte scheide als Verursacherin aus, objektiv unrichtig gewesen sei. Der Klger habe auch nicht gemß § 278 BGB fr ein etwaiges Verschulden der B. (nebst Hausmeister) bei der Ursachenforschung einzustehen. Der Beklagten sei die begrenzte Aussagekraft einer Druckprfung bekannt. Jedenfalls trage der Auftragnehmer das Risiko, dass der Auftraggeber drohende Schden bzw. deren Ursachen nicht oder nicht rechtzeitig erkenne.

II. Das h
lt der revisionsrechtlichen Nachprfung stand.

1. Zutreffend - und von der Revision nicht beanstandet - hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte die dem Kl
ger vertraglich geschuldete Werkleistung mangelhaft erbracht hat. Sie ist fr smtliche hierdurch verursachten Schden dem Klger gemß § 13 Nr. 7 Abs. 1, 2 VOB/B (2000) zum Schadensersatz verpflichtet.

2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, den Kl
ger treffe gemß §§ 254, 278 BGB ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens, weil der B. vorzuwerfen sei, dass sie lediglich eine Druckprfung vorgenommen und nicht beachtet habe, dass ein unverlteter Fitting die verbundenen Leitungsteile so abdichten knne, dass er auch einer Druckprfung standhalte. Denn dem Klger ist ein etwaiges Verschulden der mit der Mangelsuche beauftragten Fachingenieurin B. nicht gemß § 278 Satz 1 2. Alt., § 254 Abs. 2 Satz 1 3. Alt. BGB zuzurechnen.

a) Die dem Kl
ger gegenber der Beklagten bestehende Obliegenheit, den Schaden mglichst gering zu halten, war nicht der Fachingenieurin B. bertragen worden. Die Fachingenieurin B. war unter anderem mit Objektberwachung der Heizungsanlagen beauftragt und sollte die Ursache bzw. den Verursacher des Wasserschadens im Mrz 2003 ausfindig machen. Der Sonderfachmann ist nur insoweit Erfllungsgehilfe des Auftraggebers, als er eine Tätigkeit entfaltet, die im Verhltnis zum Auftragnehmer zur Aufgabe des Auftraggebers gehrt (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB Teil B, 17. Aufl., § 13 Abs. 7 Rn. 21; Messerschmidt/Voit - Moufang, § 635 Rn. 87 f.). Eine solche Ttigkeit war nicht Gegenstand der von B. bernommenen Objektberwachung.

b) Ein Mitverschulden des Kl
gers lsst sich auch nicht aus einer Verletzung von Aufklrungs- und Untersuchungspflichten herleiten, die B. in Erfllung einer entsprechenden Verbindlichkeit des Klgers verletzt htte. Zu Unrecht meint die Revision, der Klger sei der Beklagten gegenber verpflichtet gewesen, die Mangelursache aufzuklren.

Der Auftraggeber schuldet dem fr den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer vor dessen Inanspruchnahme nicht die objektive Klrung der Mangelursache, deren Kenntnis erst geeignete Mngelbeseitigungs- und Schadensabwendungsmaßnahmen sicher ermglicht (vgl. Merl in Festschrift Soergel, 1993, S. 217, 230). Es ist vielmehr Aufgabe des Auftragnehmers, Mngelbehauptungen zu prfen und Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 64/86, BauR 1987, 443, 444 = ZfBR 1987, 188).

Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftraggeber deshalb die Beweislast daf
r trgt, dass ein Mangel des Werkes vorliegt. Diese Beweislast wirkt sich zum Nachteil des Auftraggebers aus, wenn der Beweis nicht gefhrt werden kann. Sie verpflichtet den Auftraggeber jedoch grundstzlich nicht, vor einer Inanspruchnahme eines Auftragnehmers zu klren, ob dieser fr einen Schaden verantwortlich ist. Eine solche Inanspruchnahme mag zu einer Schadensersatzverpflichtung fhren, wenn der Auftragnehmer fr den Mangel nicht verantwortlich ist und der Auftraggeber bei der im Rahmen seiner Mglichkeiten gebotenen berprfung htte feststellen knnen, dass er selbst fr die Ursachen des Mangels verantwortlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.Januar2008 -VIIIZR 246/06, BauR 2008, 671; vgl. auch OLG Dsseldorf BauR 1999, 919; Messerschmidt/Voit - Moufang, § 635 Rn. 6). Daraus kann nicht hergeleitet werden, dass der zutreffend in Anspruch genommene Auftragnehmer Rechte daraus herleiten knnte, dass vor der Inanspruchnahme seine Verantwortung noch nicht geklrt war.

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden des Kl
gers daran, dass die Mngelbeseitigung im Mrz unterblieb, nicht darin gesehen, dass er dem Beklagten keine unterschriebene Durchschrift des Schreibens vom 13. Mrz 2003 zurckgeschickt hat. Denn die Beklagte hatte keinen Anspruch darauf, dass der Klger mit den im Schreiben vom 13. Mrz 2003 enthaltenen Bedingungen sein Einverstndnis erklrt.

a) Es kann dahinstehen, welche Anspr
che einem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehen, wenn er zu Unrecht auf Mngelbeseitigung in Anspruch genommen wird und ihm durch die unberechtigte Aufforderung zur Mngelbeseitigung Kosten entstanden sind (vgl. dazu OLG Karlsruhe, BauR 2003, 1241, 1242; Kniffka in Festschrift Heiermann, 1995, S.201, 205; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2008, § 635 Rn. 5; Voit in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 635 Rn. 6; Moufang/Koos, BauR 2007, 300, 302; Hdb. Priv. BauR [Merl], 4. Aufl., § 15 Rn. 1023 ff.). Unabhngig von etwaigen gesetzlichen Ansprchen kann der fr den Mangel verantwortliche Auftragnehmer vor seiner Untersuchung der Mngelursachen nicht verlangen, dass der Auftraggeber eine Willenserklrung abgibt, wonach er die Kosten fr die Untersuchung und fr weitere Maßnahmen fr den Fall bernimmt, dass den Auftragnehmer keine Verantwortung trifft. Hat ein Auftragnehmer eine Werkleistung mangelhaft erbracht, so kann der Auftraggeber die Beseitigung des Mangels verlangen, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 634 Nr. 1 BGB n.F. Wenn im Vertrag nichts anderes wirksam vereinbart ist, gelten nur die gesetzlichen Einschrnkungen für das Mngelbeseitigungs- recht. Das Gesetz sieht fr den Fall, dass der Auftragnehmer im Ergebnis zu Recht in Anspruch genommen wird, bei der Inanspruchnahme jedoch unklar ist, ob der Auftragnehmer wirklich fr den Mangel verantwortlich ist, eine Einschrnkung des Mngelbeseitigungsrechts nicht vor. Auch in diesem Fall bleibt es dabei, dass der Auftraggeber die Mngelbeseitigung verlangen kann. Das Risiko einer verweigerten Mngelbeseitigung trgt in vollem Umfang der fr den Mangel verantwortliche Auftragnehmer. Die Auffassung der Revision, ein Auf- traggeber knne einen zur Mngelbeseitigung verpflichteten Auftragnehmer nicht auf Verdacht auf Mngelbeseitigung in Anspruch nehmen, er msse nach erfolgter Abnahme zunchst selbst die Mngelursache erforschen, findet - wie bereits erwhnt - im Gesetz keine Sttze. Welchen Grad der Gewissheit ein Auftraggeber hat, dass der von ihm in Anspruch genommene Auftragnehmer fr den Mangel verantwortlich ist, ist ohne jeden Belang. Das Recht des Auftraggebers, von einem fr den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mngelbeseitigung zu fordern, wird nicht dadurch eingeschrnkt, dass er keine Ursachenforschung betrieben hat und auch die Mglichkeit in Betracht kommt, dass andere Auftragnehmer fr eine Mngelerscheinung verantwortlich sein knnen.

b) Ein Auftraggeber ist auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, vor der Mngelbeseitigung eine Erklrung abzugeben, wonach er die Kosten fr die Untersuchung und eine eventuelle Mngelbeseitigung bernimmt, wenn sich im Zuge der Ursachenforschung herausstellt, dass der Auftragnehmer nicht verantwortlich ist. Soweit dem Auftragnehmer fr diesen Fall vertragliche oder gesetzliche Ansprche zustehen, ist er ausreichend durch diese geschtzt. Es besteht kein Grundsatz, dass eine Vertragspartei einen Anspruch darauf hat, dass die andere Partei solche Ansprche vertraglich manifestiert. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Kooperationsgebot.

4. Auf die Frage, ob der Beklagten das Ergebnis der Druckpr
fung durch den Hausmeister des Klgers mitgeteilt worden ist, kommt es nicht an. Zu Unrecht meint die Revision, fr die Beklagte habe kein Anlass zur berprfung bestanden, wenn ihr mitgeteilt worden sei, dass B. aufgrund einer Druckprfung davon ausgegangen sei, die Beklagte sei nicht verantwortlich. Daraus konnte die Beklagte nur entnehmen, dass aufgrund einer von ihr selbst als unzuverlssig eingestuften berprfung ihre Verantwortlichkeit nicht mehr angenommen werde. Das ndert nichts daran, dass sie fr den Schaden, der sich aus dem von ihr verursachten Mangel ergab, weiterhin haftbar blieb. Ein Mitverschulden des Klgers scheitert ungeachtet der zweifelhaften Zuordnung einer Mitteilung des Hausmeisters aus den dargelegten Grnden aus.
Im
brigen hlt der Senat nach Prfung die Verfahrensrge nicht fr begrndet (§ 564 Satz 1 ZPO).

Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 29.01.2008 - 2 O 54/06 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.05.2009 - 19 U 60/09 -

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