Ohne Titel 2
Bundesgerichtshof Entscheidungen


Angemessenheit einer Kündigungspauschale bei einem Ausbauhaus

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Mai 2011 folgende Entscheidung verkündet

a)  Prfungsmaßstab fr die Wirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel, die die Hhe der Vergtung des Unternehmers nach § 649 Satz 2 BGB bei vorzeitiger Vertragsbeendigung mit einer Pauschale regelt, ist § 308 Nr. 7a BGB in entsprechender Anwendung. Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist auch § 309 Nr. 5b BGB entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156 = ZfBR 1997, 36).

b)  Ist dem Besteller durch eine solche Klausel der Nachweis gestattet, dass die dem Unternehmer nach § 649 BGB zustehende Verg
tung wesentlich niedriger ist als die Pauschale, so kommt dadurch hinreichend klar und den Anforderungen des Gesetzes gengend zum Ausdruck, dass auch der Nachweis gestattet ist, dem Auftragnehmer stehe berhaupt keine Vergtung zu.

c)  Eine Klausel, die den entgangenen Gewinn und die bis zur K
ndigung gettigten Aufwendungen pauschaliert, hlt einer berprfung anhand des § 308 Nr. 7a BGB nur stand, wenn sie sich im Rahmen der gemß § 649 Satz 2 BGB typischerweise zu beanspruchenden Vergtung hlt. Werden mit der Pauschale 15 % des vereinbarten Werklohns geltend gemacht, sind fr die Angemessenheitskontrolle dazu konkrete tatschliche Feststellungen zu treffen.
BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10 - OLG Koblenz LG Trier

Tatbestand:
Die Klgerin verlangt von den Beklagten eine pauschalierte Vergtung nach freier Kndigung eines Vertrags ber die Erstellung eines Ausbauhauses sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Parteien schlossen 2007 einen "Hausvertrag" ber die Erstellung eines Ausbauhauses zum Gesamtpreis von 93.529 €. Die Allgemeinen Geschftsbedingungen der Klgerin enthalten in § 8 Nr. 1 folgende Bestimmung:

"Kndigt der Bauherr nach § 649 BGB den Vertrag, ohne dass das Unternehmen dies zu vertreten hat, stehen dem Unternehmen die in § 649 BGB geregelten Ansprche zu. Statt der sich aus § 649 BGB ergebenden Ansprche kann das Unternehmen fr ihre Aufwendungen und den entgangenen Gewinn einen Pauschalbetrag in Hhe von 15 % des Gesamtpreises gemß § 1 Abs. 2 geltend machen. Dieser pauschalierte Anspruch steht dem Unternehmen nicht zu, wenn der Bauherr nachweist, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmen zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale ist."

Die Beklagten erkl
rten mit Schreiben vom 9. Januar 2008, vom Vertrag zurcktreten zu wollen und forderten eine Besttigung ihrer Kndigung. Die Klgerin, die noch keine werkvertraglichen Leistungen erbracht hat, beansprucht gemß § 8 ihrer Allgemeinen Geschftsbedingungen einen Pauschalbetrag von 15 % in Hhe von 14.029,35 € sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Hhe von 755,80 €, jeweils nebst Zinsen.

Entscheidungsgrnde:
Die Revision fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagten das Vertragsverh
ltnis mit der Klgerin nicht durch Rcktritt, sondern durch Kndigung beendet haben. Damit stehe der Klgerin die geltend gemachte Vergtungspauschale gemß § 8 Nr. 1 Abs. 2 des Hausvertrags zu. Diese Vergtungspauschale halte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand. Die Klausel werde den sich aus einer analogen Anwendung des § 309 Nr. 5b BGB ergebenden Anforderungen gerecht. Sie gestatte dem Bauherrn ausdrcklich den Nachweis, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmer zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale sei. Eines ausdrcklichen Hinweises, dass auch der Nachweis gestattet sei, ein Anspruch sei berhaupt nicht entstanden, bedrfe es nicht, da dies bereits aus der verwendeten Formulierung ersichtlich sei. Die Pauschalierungsklausel gewhre auch keine unangemessen hohe Vergtung. Prfungsmaßstab fr die Angemessenheit sei, was ohne die Klausel vom Bauherrn geschuldet wre. Bei Abrechnung nach § 649 BGB sei neben den bereits geleisteten Personal- und Sachkosten auch der kalkulierte Gewinn zu erstatten. Die Pauschalierung dieser Kosten mit 15 % des Gesamtpreises erscheine nicht unangemessen.
Der Anspruch der Kl
gerin auf Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten sei aus Verzugsgesichtspunkten begrndet.

II. Das h
lt der rechtlichen berprfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagten nicht wirksam vom Vertrag mit der Kl
gerin zurckgetreten sind, sondern das Vertragsverhltnis mit Schreiben vom 9. Januar 2008 durch freie Kndigung beendet haben, so dass § 8 der Allgemeinen Geschftsbedingungen der Klgerin Anwendung findet. Davon geht auch die Revision aus.

2. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, § 8 halte einer Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 5 BGB nicht stand. Die Klausel sehe keinen ausdr
cklichen Nachweis vor, dass eine Vergtung berhaupt nicht geschuldet sei. Darber hinaus sei sie mit der Wertung des § 649 Satz 3 BGB nicht vereinbar.

a) Auf Abwicklungsklauseln nach einem gek
ndigten Werkvertrag, die die Hhe der Vergtung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regeln, findet § 308 Nr. 7a BGB Anwendung. Das gilt auch fr Vergtungsklauseln, die die dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehende Vergtung pauschalieren. Zwar betrifft § 308 Nr. 7a BGB nach seinem Wortlaut allein Vergtungsregelungen fr erbrachte Leistungen, whrend der Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB eine Vergtung auch fr nicht erbrachte Leistungen berechnen kann. Es besteht aber sachlich kein Unterschied zwischen einer unangemessen hohen Vergtung fr erbrachte und fr nicht erbrachte Leistungen, so dass die entsprechende Anwendung des § 308 Nr. 7a BGB gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mrz 1983 - VII ZR 301/82, BauR 1983, 261 = ZfBR 1983, 125; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81; OLG Dsseldorf, BauR 2005, 1636). Wegen der vergleichbaren Interessenlage findet allerdings auch § 309 Nr. 5b BGB entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36 m.w.N.). Dem Vertragspartner des Verwenders muss ausdrcklich der Nachweis gestattet werden, dem Unternehmer stehe nach § 649 Satz 2 BGB berhaupt keine oder eine wesentlich niedrigere Vergtung zu als die Pauschale.

b) Dem wird die Klausel unter § 8 Nr. 1 der Allgemeinen Gesch
ftsbedingungen der Klgerin gerecht. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs in Allgemeinen Geschftsbedingungen nicht deshalb unwirksam ist, weil dem Vertragspartner des Verwenders ausdrcklich nur der Nachweis eines wesentlich geringeren Schadens eingerumt wird. Mit einer solchen Klausel wird hinreichend klar und den Anforderungen des Gesetzes gengend zum Ausdruck gebracht, dass auch der Nachweis gestattet ist, ein Schaden sei berhaupt nicht entstanden. Denn der im Klauseltext enthaltene Hinweis auf die Mglichkeit des Gegenbeweises macht auch einem rechtsunkundigen Vertragspartner ohne weiteres deutlich, dass darin die Mglichkeit des Nachweises, ein Schaden sei berhaupt nicht entstanden, eingeschlossen ist (BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 123/09, BGHZ 185, 178). Gleiches hat bei der entsprechenden Anwendung der §§ 308 Nr. 7a, 309 Nr. 5b BGB fr die Vereinbarung einer pauschalen Vergtung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zu gelten. Auch hier reicht es aus, wenn dem Vertragspartner der Nachweis gestattet ist, dass der dem Verwender nach § 649 BGB zustehende Betrag wesentlich geringer ist als die Pauschale. Der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts Celle (BauR 2009, 103, 107) ist daher nicht zu folgen.

c) Der Senat kann auch nicht der Auffassung der Revision folgen, die H
he der Pauschale weiche von der Wertung des § 649 Satz 3 BGB ab. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergtung zustehen. Diese Regelung ist, wie die Beklagten nicht verkennen, auf den Vertrag zwischen den Parteien, der im Jahre 2007 geschlossen worden ist, nicht anwendbar. Denn § 649 Satz 3 BGB ist in der seit dem Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes am 1. Januar 2009 geltenden Fassung nur auf Schuldverhltnisse anzuwenden, die nach diesem Tag entstanden sind, Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB.
Die Erw
gung der Revision, die Wertung des Gesetzgebers msse bereits auf zuvor geschlossene Vertrge Anwendung finden, greift schon deshalb nicht durch, weil das Gesetz keine Regelung enthlt, die einer Vereinbarung der Parteien ber eine 5 % berschreitende, angemessene Pauschalierung der dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergtung entgegensteht. Der Gesetzgeber hat mit § 649 Satz 3 BGB eine Erleichterung fr die sekundre Darlegungslast der Unternehmer schaffen wollen, die sich nach seiner Auffassung grßten Schwierigkeiten ausgesetzt sahen, einen nach Kndigung verbleibenden Vergtungsanspruch fr nicht erbrachte Leistungen durchzusetzen. Danach kann der Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergtung auch ohne eine Abrechnung des Vertrages geltend machen. Der Besteller kann den Nachweis einer hheren Ersparnis fhren (BT-Drucks. 16/511 S. 17 f.). Dem Gesetz und auch seiner Entstehungsgeschichte lassen sich keine Anhaltspunkte dafr entnehmen, dass der Gesetzgeber ein gesetzliches Leitbild fr Pauschalierungsabreden der Vertragsparteien schaffen und damit bewirken wollte, dass der Unternehmer stets konkret abrechnen muss, wenn er eine Vergtung geltend macht, die die gesetzliche Pauschale bersteigt (so aber Schmitz in: ibr-online-Kommentar Bau- vertragsrecht, Stand 16. Juli 2010, § 649 BGB Rn. 129). Dem steht schon die gesetzgeberische Absicht entgegen, die Durchsetzung des Anspruchs zu erleichtern. Die Absicht, bisher bliche und auch in der Rechtsprechung gebilligte Pauschalierungsabreden beschrnken zu wollen, ist nicht erkennbar. Den Maßstab fr Pauschalierungsabreden in Allgemeinen Geschftsbedingungen gibt § 308 Abs. 7a BGB vor. Danach kommt es darauf an, ob die pauschalierte Vergtung unangemessen hoch ist. Die Unangemessenheit wird nicht durch die berschreitung der in § 649 Satz 3 BGB geregelten Pauschale indiziert (so auch G. Christensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Teil 2 (7) Rn. 6).

3. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten jedoch keine ausreichende Grundlage daf
r, dass sich die in § 8 Nr. 1 geregelte Vergtung von 15 % in den Grenzen sachgerechter Pauschalierung hlt.

a) Das Berufungsgericht stellt im Ausgangspunkt zutreffend fest, dass Pr
fungsmaßstab fr die Angemessenheit der vereinbarten Pauschale ist, was ohne die Klausel vom Besteller nach dem Gesetz typischerweise geschuldet wre (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557; Urteil vom 3. Februar 2005 - III ZR 268/04, NJW-RR 2005, 642; Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90, NJW 1991, 2763; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81). Bei einer Kndigung nach § 649 Satz 1 BGB kann der Unternehmer gemß Satz 2 dieser Vorschrift grundstzlich die vereinbarte Vergtung verlangen, muss sich aber die ersparten Aufwendungen sowie einen etwaigen anderweitigen oder bswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen. Fr die Entscheidung, ob sich die pauschalierte Vergtung im Rahmen des nach dem Gesetz Geschuldeten hlt, kommt es nicht auf die besonderen Umstnde des Einzelfalls an, sondern auf die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Vertrge (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36; Urteil vom 23. Mrz 1995 - VII ZR 228/93, BauR 1995, 546 = ZfBR 1995, 199; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81).

b) Den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (OLG N
rnberg, Beschluss vom 1. Mrz 2004 - 13 W 320/04; OLG Stuttgart, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 8 U 49/08) lassen sich tatschliche Feststellungen, die die Pauschale in der geltend gemachten Hhe als berechtigt erscheinen ließen, nicht entnehmen. Eine feste Grenze, von der ab ein bestimmter Prozentsatz als eine im Sinne des § 308 Nr. 7a BGB nicht mehr angemessene Pauschale anzusehen ist, wenn der Vertrag vor Erbringung werkvertraglicher Leistungen gekndigt wird, hat der Bundesgerichtshof fr Vertrge ber ein Ausbauhaus nicht festgelegt.

Der Senat hat bei Fertighausvertr
gen in einem solchen Fall 5 % der Auftragssumme als ohne weiteres hinnehmbar angesehen (BGH, Urteil vom 10. Mrz 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112, 120 f.). Er hat auch eine Pauschale von 10 % nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557). Die Zulssigkeit einer Pauschale von 18 % der vereinbarten Vergtung hat er ohne abschließende Entscheidung zu diesem Punkt als ußerst zweifelhaft bezeichnet (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81).

c) Dies beruht auf einer unter Ber
cksichtigung des Erfahrungswissens und der verffentlichten Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur getroffenen Einschtzung. Eine solche Einschtzung ist mangels entsprechender Feststellungen bei der hier zu beurteilenden Klausel nicht mglich. Die Pauschale kann nach der vertraglichen Vereinbarung auch dann verlangt werden, wenn die Klgerin - wie hier - noch keinerlei werkvertragliche Leistungen erbracht hat, ihr sachlicher und personeller Aufwand daher am geringsten war. Die Pauschalierungsklausel hlt einer berprfung anhand des § 308 Nr. 7a BGB daher nur stand, wenn sie sich auch in einem solchen Fall im Rahmen der gemß § 649 Satz 2 BGB typischerweise zu beanspruchenden Vergtung hlt. Die von der Klgerin geltend gemachte Pauschale von 15 % des Bruttobetrags beluft sich auf 17,85 % des Nettobetrags. Von diesem Betrag ist gemß § 649 BGB bei der Berechnung des Vergtungsanspruchs fr nicht erbrachte Leistungen auszugehen (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Die Pauschale erreicht einen Grenzbereich, der ohne Kenntnis der nach Kndigung eines Hausvertrags typischerweise anfallenden Vergtung nicht mehr ohne weiteres als noch angemessen oder schon unangemessen beurteilt werden kann. Das Berufungsgericht hat dazu weder konkrete Feststellungen getroffen noch auf Erfahrungswerte aus der Baupraxis abgestellt. Die von ihm angenommene Angemessenheit der Pauschalierungsklausel hat daher im Tatschlichen keine hinreichende Grundlage.

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