Ohne Titel 2
Bundesgerichtshof Entscheidungen

Verantwortlichkeit des Unternehmers für untaugliche Ausführungsart im Leistungsverzeichnis des Bestellers

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Mai 2014 folgende Entscheidung verkündet:

Ist die vereinbarte Funktionalitt einer Glasfassade (hier: uneingeschrnkte Bruchsicherheit) technisch nicht zu verwirklichen, steht dem Auftraggeber als Mngelrecht ausschließlich ein Schadensersatzanspruch gemß § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu.

BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11 - OLG Dsseldorf LG Dsseldorf


Tatbestand:
Die Klgerin macht gegen die Beklagte wegen einer vorgeblich mangelhaft erstellten Glasfassade Mngelrechte geltend.
Die Klgerin beauftragte die Beklagte durch Generalunternehmervertrag (GU) vom 7. April 2005, einen gebrauchs- und schlsselfertigen Brohauskomplex mit Kraftfahrzeugstellpltzen und Außenanlagen zu errichten. Die Fassade war im Bereich von Stahlbetonsttzen, Stahlbetonbrstungen und der Stahlbetonaufkantung im Dachbereich mit emaillierten, thermisch vorgespannten Glasscheiben zu verkleiden (ber 3000 Scheiben auf 5.352 qm). In der Leistungsbeschreibung heißt es dazu unter Ziffer 2.3.1:
"Durch den AN ist nachzuweisen, dass die zur Verwendung kommenden vorgespannten Glasscheiben keine zerstrenden Einschlsse (z.B. Nickelsulfid) haben. Alle ESG-Scheiben sind einem fremdberwachten Heißlagerungstest (Heat-Soak-Test) als ESG-H gemß Bauregelliste zu unterziehen. Die Durchfhrung des Heat-Soak-Tests ist ber eine Werksbescheinigung zu besttigen. Die Ofenprotokolle mssen fr jede einzelne Scheibe nach- vollziehbar sein."
Zustzlich vereinbarten Klgerin und Beklagte unter § 1.8.7 des GU:
"Der Auftragnehmer garantiert die Verwendung ausschließlich fabrikneuer, mngelfreier und einwandfreier Baustoffe und Materialien in der vereinbarten Qualitt, auch soweit ihm diese vom Auftraggeber zur Verfgung gestellt werden, da er zu deren berprfung vor Verarbeitung verpflichtet ist."
Die Streithelferin zu 3 der Beklagten plante die Glasfassade. Das Glas fr die Fassade lieferte die Streithelferin zu 4 der Beklagten. Die Streithelferin zu 1 der Beklagten erstellte die Glasfassade.
Die Klgerin nahm das Brogebude am 28. September 2006 ab.
Am 26. Februar 2007, 18. Mai 2007, 29. Mai 2007, 6. Juli 2008, 31. August 2008 und 10. Juni 2009 gingen Scheiben an verschiedenen Stellen der Fassadenverkleidung zu Bruch, wobei Bruchstcke herabfielen.
Vor diesem Hintergrund hlt die Klgerin die Glasfassade insgesamt fr mangelhaft und hlt den Austausch smtlicher Glasscheiben fr erforderlich, um den Mangel zu beseitigen. Sie verlangt die Zahlung eines Mangelbeseitigungskostenvorschusses von 240.000 €, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ber 240.000 € hinausgehende Kosten zu tragen, und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Kosten zur Beseitigung von Schden zu ersetzen, die infolge des Mangels "erhhte Bruchanflligkeit der Glasfassadenscheiben" und der notwendigen Mangelbeseitigung auftreten.
Das sachverstndig beratene Berufungsgericht hat diesen Antrgen stattgegeben. Dagegen wendet sich die Streithelferin zu 1 der Beklagten mit der vom Senat zugelassenen Revision
.

Entscheidungsgrnde:
Die Revision fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

I.
Das Berufungsgericht hat ausgefhrt: Die Klgerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses fr die voraussichtlich erforderlichen Mngelbeseitigungskosten in Hhe von 240.000 €, weil die Verglasung der Fassade wegen der gehuft auftretenden Glasbrche ins- gesamt mangelhaft sei. Aufgrund der Untersuchung des Sachverstndigen S. sei erwiesen, dass bis zur letzten mndlichen Verhandlung mindestens sechs Scheiben der Glasfassade infolge von Nickelsulfid-Einschlssen geborsten seien. Nickelsulfid-Einschlsse seien technisch unvermeidbar und fhrten insbesondere bei thermischer Einwirkung zu Spontanbrchen. Durch den von den Parteien vereinbarten Heat-Soak-Test knne diese Gefahr nicht ausgeschlossen, sondern nur verringert werden, weil bei dem Test die Scheiben mit Nickelsulfid-Einschlssen in der Regel zu Bruch gingen. Derart getestetes Glas (ESG-H) weise deswegen ein deutlich geringeres Spontanbruchrisiko auf. Entsprechend den Feststellungen des Sachverstndigen S. sei davon auszugehen, dass nach durchgefhrtem Heat-Soak-Test lediglich ein Nickelsulfid-Einschluss bei 20.000 qm Scheibenflche mit einer Dicke von 8 mm auftrete. Bei der im Streitfall verglasten Flche von 5.352 qm drften deswegen rechnerisch nur 0,27 Brche auftreten. Aufgrund des Umstandes, dass bereits bis zur letzten mndlichen Verhandlung sechs Scheiben aufgrund eines Nickelsulfid- Einschlusses gebrochen seien und bei zwei weiteren Scheiben eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, ein Nickelsulfid-Einschluss sei die Bruchursache gewesen, habe sich an der Glasfassade ein erheblich hheres Bruchrisiko verwirklicht, als das, welches bei ESG-H-Scheiben zu erwarten gewesen wre. Eine derartig erhebliche berschreitung der statistischen Bruchhufigkeit der Scheiben einer Fassade fhre bei der gebotenen ganzheitlichen Betrachtung zu der Annahme der Mangelhaftigkeit der gesamten Fassade, weil diese ihre Funktion nicht mehr erfllen knne. Dieser Feststellung stehe nicht entgegen, dass nicht feststehe und auch nicht ohne Zerstrung der Fassade festgestellt werden knne, ob noch weitere Scheiben brechen werden. Zwar nehme die Bruchwahrscheinlichkeit ab, je lnger die Scheiben Temperaturschwankungen ausgesetzt seien. Mglicherweise knnten deshalb mittlerweile alle Scheiben mit Nickelsulfid-Einschluss gebrochen sein. Hierber ließen sich allerdings nach den Ausfhrungen des Sachverstndigen S. keine verlsslichen Angaben treffen. Da sich aber bereits ein erheblich hheres Bruchrisiko verwirklicht habe, knne von einer funktionsfhigen Fassade nicht gesprochen werden, was es rechtfertige, eine mit einem solchen Risiko belastete Fassade insgesamt als mangelhaft einzustufen. Vor diesem Hintergrund knne dahingestellt bleiben, ob der Heat-Soak-Test ordnungsgemß durchgefhrt worden sei. Des Weiteren knne dahinstehen, ob der Klgerin das generelle Restbruchrisiko von ESG-H- Scheiben bekannt gewesen sei. Denn hier seien Scheiben eingesetzt worden, die ein wesentlich hheres Bruchrisiko in sich trgen.
Die Beklagte sei daher verpflichtet, die gesamte Glasfassade auszutauschen. Dies fhre zur Begrndetheit des Vorschussanspruches und der beantragten Feststellung, dass die Beklagte zustzliche Kosten der Mngelbeseitigung zu tragen hat.
Darber hinaus sei auch der Feststellungsantrag begrndet, wonach die Beklagte der Klgerin die Kosten zur Beseitigung von Schden zu ersetzen habe, die infolge des Mangels "erhhte Bruchanflligkeit der Glasfassadenscheiben" entstehen. Fr solche Mangelfolgeschden hafte die Beklagte verschuldensunabhngig nach Ziffer 1.8.7 des GU.
II.
Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Mangelhaftigkeit der Fassade angenommen. Eine Beseitigung des Mangels ist aber unmglich, so dass die Klgerin die von ihr geltend gemachten Rechtsfolgen nicht beanspruchen kann.

1.
a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehren alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeifhren sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausfhrungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfllen soll. Dies gilt unabhngig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausfhrungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit fr den vertraglich vorausgesetzten oder gewhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausfhrungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).

b) Soweit das Berufungsgericht als Mangel der Glasfassade ein statistisch deutlich erhhtes Bruchrisiko der verwendeten ESG-H-Scheiben annimmt, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Parteien haben nicht vereinbart, dass die Leistung schon dann mangelhaft ist, wenn mehr Scheiben zerbrechen als der statistischen Wahrscheinlichkeit entspricht. Das kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Parteien die Durchfhrung eines Heat-Soak- Tests vereinbart haben. Dieser senkt zwar das Bruchrisiko, ndert aber nichts daran, dass sich dieses an einem Gebude mehr und an einem Gebude weniger verwirklichen kann. Die bloße Bruchwahrscheinlichkeit sagt deshalb nichts darber aus, welche Vertragspartei das Risiko zu tragen hat, wenn die Anzahl der tatschlich zerbrochenen Glasscheiben oberhalb eines statistischen Mittelmaßes liegt.

c)
Es kommt vielmehr darauf an, welche Funktion des in Auftrag gegebenen Werkes die Parteien nach dem Vertrag vereinbart oder vorausgesetzt haben. Das ist durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsregeln zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstnde zu bercksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille des Bestellers, fr welchen Zweck er das Bauwerk nutzen will und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck gengen muss. Diese Auslegung des Generalunternehmervertrages kann der Senat selbst vornehmen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die Auslegung fhrt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien die Verwendung von Glasscheiben vereinbarten, bei denen kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlssen besteht.

aa) Die Parteien haben zur Beschaffenheit der Glasscheiben in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.3.1 Satz 1 vereinbart, dass die zur Verwendung kommenden vorgespannten Glasscheiben keine zerst
renden Einschlsse (z.B. Nickelsulfid) haben drfen. Darin kommt der fr die Beklagte erkennbare Wille der Klgerin zum Ausdruck, die erheblichen Gefahren fr Leib und Leben von Passanten, die durch berstende und herabfallende Glasscheiben entstehen knnen, vollstndig auszuschließen.

bb) Anderes folgt nicht aus Ziffer 2.3.1 Satz 2 der Leistungsbeschreibung, wonach alle ESG-Scheiben einem fremd berwachten Heißlagerungstest (Heat-Soak-Test) zu unterziehen sind. Zwar kann der Heat-Soak-Test nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Freiheit der Glasscheiben von Nickelsulfid-Einschlssen nicht garantieren. Das bedeutet aber nicht, dass damit auch die klar zum Ausdruck gebrachte Funktionstauglichkeit des Bauwerks anders vorausgesetzt oder vereinbart werden sollte. Vielmehr verbleibt die nahe liegende Mglichkeit, dass die Klgerin eine Ausfhrung whlte, die nicht in der Lage war, die von ihr erkennbar gewnschte Funktion zu erreichen. Birgt die ausgeschriebene Variante ein Risiko, das der Besteller erkennbar nicht bernehmen will, muss der Unternehmer, wenn er dieses Risiko auch nicht tragen will, diesen nach der stndigen Rechtsprechung des Senats darauf hinweisen und mit ihm vertraglich einen Ausschluss des Risikos vereinbaren (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 413 = NZBau 2000, 74). Das hat der Senat gerade in den Fllen entschieden, in denen es darum ging, ob die vereinbarte Ausfhrung in der Lage ist, die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfllen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 4. Juni 2009 - VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225, 230). Ist durch die beschriebene Ausfhrung die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erkennbar gefhrdet oder nicht erreichbar, kann der Unternehmer den Besteller nicht im Ungewissen lassen und fr den Fall der Risikoverwirklichung die Auffassung vertreten, die Wahl einer bestimmten Ausfhrungsweise fhre dazu, dass die vereinbarte Funktionstauglichkeit eine andere sei als der Besteller sich vorgestellt habe.

cc) Auf dieser Grundlage kommt es nicht darauf an, ob der Heat-Soak- Test ordnungsgem
ß durchgefhrt wurde. Zudem ist es fr die Feststellung eines Mangels unerheblich, ob in Fachkreisen, und damit den von der Klgerin hinzugezogenen fachkundigen Mitarbeitern oder externen Beratern, das Restrisiko, das trotz eines ordnungsgemßen Heat-Soak-Tests besteht, bekannt war.

d) Ausgehend von der vereinbarten Funktionalit
t der Fassade, eine Gefhrdung durch Nickelsulfid-Einschlsse vollstndig auszuschließen, ist die von der Beklagten erstellte Fassade mangelhaft, da jede der ber 3.000 montierten Glasscheiben das Risiko birgt, aufgrund eines Nickelsulfid-Einschlusses zu bersten. Zwar ist es mglich, dass keine der noch nicht ausgetauschten Scheiben ber einen Nickelsulfid-Einschluss verfgt. Das knnte aber nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur durch Zerstrung der Glasscheiben festgestellt werden. Es verbleibt deshalb eine Unsicherheit hinsichtlich der Bruchfestigkeit der Fassade, die nach der vereinbarten Funktionalitt in den Risikobereich der Beklagten fllt. Der Klgerin kann zudem nicht zugemutet werden abzuwarten, ob noch weitere Scheiben zu Bruch gehen, da ein erhebliches Risiko fr Leib und Leben der Passanten besteht, fr welches sie verantwortlich ist.

2. Aufgrund des festgestellten Mangels stehen der Klgerin die geltend gemachten Mngelrechte aber nicht zu, da die Beseitigung des Mangels unmglich ist.

a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der vollstndige Ausschluss von Nickelsulfid-Einschlssen technisch nicht gewhrleistet werden. Die vereinbarte Funktionalitt ist deshalb nicht erreichbar. Daher liegt ein Fall der dauerhaften objektiven Unmglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 2. Fall BGB vor. Fr diese Beurteilung ist grundstzlich der Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses maßgeblich (BGH, Urteil vom 11. Mrz 1982 - VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200). Der Umstand, dass eine Bruchwahrscheinlichkeit entsprechend den Ausfhrungen des Sachverstndigen nach Ablauf von zehn Jahren praktisch ausgeschlossen ist, steht deshalb der Annahme einer dauerhaften Unmglichkeit nicht entgegen. Ein zeitweiliges Erfllungshindernis ist einem dauernden gleichzustellen, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorbergehende Unmglichkeit in Frage gestellt wird und deshalb dem Vertragspartner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter billiger Abwgung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrages nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 11. Mrz 1982 - VII ZR 357/80, aaO). Diese Voraussetzungen liegen vor. Da es der Klgerin darauf ankam, Bruchgefahren durch Einschlsse in den Glasscheiben auszuschließen, um keine Gefahrenquelle fr die das Gebude nutzenden Menschen und Fußgnger zu schaffen, ist es ihr unzumutbar, zehn Jahre zu warten, bis ein solcher Zustand eintritt. Berechtigte Belange der Beklagten, die diesem Abwgungsergebnis entgegenstehen knnten, sind nicht ersichtlich.

b) Die Folge der Unmglichkeit ist das Entfallen des Erfllungsanspruches und damit ebenso des Nacherfllungsanspruches (§ 634 Nr. 1, § 635 Abs. 1 BGB) und des Selbstvornahmerechts einschließlich des Vorschussanspruches gemß § 634 Nr. 2, § 637 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97). Die Klgerin kann daher keinen Austausch der Glasscheiben gegen andere verlangen, die auch bei ordnungsgemß durchgefhrtem Heat-Soak-Test einer Bruchgefahr unterlgen und deshalb der vereinbarten Funktionalitt nicht gengten. Eine andere Art der Erfllung bzw. Nacherfllung, die den Interessen der Parteien gerecht wird, kommt auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht in Betracht.

3. Der Klgerin steht aber ein Schadensersatzanspruch unter den Voraussetzungen von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu. Da das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen zu einem Schaden im Sinne von § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB nicht getroffen hat, ist das Berufungsurteil insgesamt, also auch hinsichtlich des Feststellungsantrags bezglich der Mangelfolgeschden, aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurckzuverweisen. Fr die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, zu den Voraussetzungen des § 311a Abs. 2 BGB vorzutragen. Dabei ist zu beachten:


aa) Die in § 311a Abs. 2 BGB geregelte Schadensersatzpflicht umfasst auch die Erstattung von Folgesch
den (Staudinger/Lwisch/Feldmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 311a Rn. 40; MnchKommBGB/Ernst, BGB, 6. Aufl., § 311a Rn. 65; Erman/Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311a Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51 f.; a.A. Jauernig/Stadler, BGB, 15. Aufl., § 311a Rn. 13; Dtsch, ZGS 2002, 160, 161 f.; Ehmann/Sutschet, JZ 2004, 62, 70). Nach dem mit der Konzeption des § 311a Abs. 2 BGB einhergehenden Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/6040 S. 166, linke Spalte) tritt § 311a Abs. 2 BGB als eigenstndige Anspruchsgrundlage an die Stelle von § 280 BGB, so dass es fr Folgeschden eines Rckgriffs auf diese Norm nicht bedarf.

bb) Damit gilt fr alle Schadenspositionen einheitlich der Verschuldensmaßstab des § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB. Eine Haftung der Beklagten ist deshalb nur ausgeschlossen, wenn sie das verbleibende Risiko von Nickelsulfid- Einschlssen nicht kannte und diese Unkenntnis nicht zu vertreten hat. Sollte es vor diesem Hintergrund noch auf die Frage ankommen, ob die Beklagte verschuldensunabhngig haftet, gibt die weitere Verhandlung und Entscheidung dem Berufungsgericht Gelegenheit, erneut darber zu befinden, ob aus § 1.8.7 GU eine verschuldensunabhngige Haftung der Beklagten fr die vereinbarte Qualitt der Glasfassade abgeleitet werden kann. Dabei wird es im Rahmen der Auslegung strker als bisher den Umstand zu bercksichtigen haben, dass die Voraussetzungen des Schadensersatzes wegen Mngeln in § 13.7 GU geregelt sind und ein Verschulden der Beklagten voraussetzen. Eine Ausnahme unter Bezugnahme auf § 1.8.7 GU enthlt § 13 GU nicht. Es liegt deshalb fern, § 13.7 GU in einem zentralen Bereich, der Haftung fr Mngel der verwendeten Baustoffe und Materialien, nicht anzuwenden. Ein solcher Zusammenhang wre zudem fr die Beklagte, der das Vertragswerk der Klgerin vorgegeben wurde, kaum erkennbar gewesen.

b) Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den Beratern der Kl
gerin sei bekannt gewesen, dass auch bei einem ordnungsgemß durchgefhrten Heat-Soak-Test ein Restrisiko verbleibe, wird das Berufungsgericht zu erwgen haben, ob der Klgerin ein Mitverschulden (§ 254 BGB) zuzurechnen ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 165, linke Spalte; Staudinger/Lwisch/Feldmann, aaO, § 311a Rn. 55; MnchKommBGB/Ernst, aaO, § 311a Rn. 68; Erman/ Kindl, BGB, aaO, § 311a Rn. 10).

Vorinstanzen: LG D
sseldorf, Entscheidung vom 06.08.2009 - 1 O 472/08 - OLG Dsseldorf, Entscheidung vom 14.07.2011 - I-5 U 106/09 -


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