Ohne Titel 2
Bundesgerichtshof Entscheidungen


volle Nacherfüllungshaftung des Unternehmers bei fehlerhaften Baustoffen - aber kein Regress gegen den Baustofflieferanten wg. Ein- und Ausbaukosten


Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im April 2014 folgende Entscheidung verkündet:

Zur Abgrenzung von Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag (hier: Lieferung von Aluminium-Profilleisten in einem bestimmten Farbton durch einen Fachgroßh
ndler fr Baubedarf).

 Beim Kaufvertrag ist der vom Verk
ufer eingeschaltete Hersteller der Kaufsache nicht Erfllungsgehilfe des Verkufers; gleiches gilt gemß § 651 Satz 1 BGB beim Werklieferungsvertrag, wenn der Lieferant einen Dritten mit der Bearbeitung der Sache betraut (Besttigung von BGHZ 48, 121).

BGH, Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 - OLG Frankfurt/Main LG Gießen

Tatbestand:
1 Der Kl
ger stellt in seiner Schreinerei Holzfenster mit einer Aluminiumverblendung her. Die Beklagte betreibt einen Fachgroßhandel fr Baubedarf (Baubeschlge, Werkzeuge, Maschinen, Bauelemente, Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichbden). Die Parteien stehen in laufender Geschftsbeziehung miteinander.

Im Jahr 2005 erhielt der Kl
ger einen Auftrag zur Lieferung und zum Einbau von Aluminium-Holz-Fenstern fr den Neubau eines Wohnhauses der Familie Sch. in S. (im Folgenden: Bauherren). Er bestellte bei der Beklagten die in einer Liste der Beklagten angebotenen, fr die Herstellung der Aluminium-Außenschalen bentigten Profilleisten im Farbton RAL 9007 (grau-metallic). Die Beklagte beauftragte die Nebenintervenientin, die ein Pulverbeschichtungswerk betreibt, mit der Beschichtung der - von der Beklagten als Stangenware zur Verfgung gestellten - Profilleisten und lieferte die Halbzeuge an den Klger. Der Klger fgte die von ihm zugeschnittenen Aluminium- Profile zu einem Rahmen zusammen und montierte sie auf die Holzfenster.

Nach dem Einbau der Fenster r
gten die Bauherren Lackabplatzungen an den Aluminium-Außenschalen gegenber dem Klger. Ursache fr die mangelnde Haftung der Beschichtung ist eine nicht fachgerechte Vorbehandlung der Profilleisten whrend des Beschichtungsprozesses seitens der Nebenintervenientin. Eine Nachbehandlung der Außenschalen an den eingebauten Fenstern ist nicht mglich.
Der Architekt der Bauherren verlangte in deren Auftrag vom Kl
ger Mangelbeseitigung durch Erneuerung der Außenschalen an allen 19 Fenstern und schtzte die Kosten fr den Austausch der Außenschalen, die dafr notwendige teilweise Entfernung und Wiederherstellung des Wrmedmmsystems, die Erneuerung des gesamten Putzes und weitere notwendige Arbeiten auf 43.209,46 €.

Der Kl
ger hat von der Beklagten - unter Bercksichtigung einer von ihr aufgrund eines rechtskrftigen Urteils des Landgerichts Gießen vom 12. Mrz 2008 (5 O 249/07) geleisteten Teilzahlung von 20.000 € - zunchst Zahlung weiterer 23.209,46 € sowie vorprozessualer Rechtsanwaltskosten in Hhe von 911,80 €, jeweils nebst Zinsen, begehrt. Das Landgericht hat der Klage - unter Reduzierung der Hauptforderung auf 22.209,46 € - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten - nach entsprechender Umstellung des KIageantrags - mit der Maßgabe zurckgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, den Klger von Schadensersatzansprchen der Bauherren in Hhe von 22.209,46 € nebst Zinsen freizustellen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt. Die Klgerin beantragt die Zurckweisung der Revision mit der Maßgabe, dass die Beklagte zur Zahlung des genannten Betrages verurteilt wird, hilfsweise, die Revision (ohne Maßgabe) zurckzuweisen.

Entscheidungsgrnde:
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begr
ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgefhrt:
Die Klage sei begr
ndet. Ohne Rechtsfehler habe das Landgericht angenommen, dass die von der Beklagten gelieferten Aluminiumprofile mangelhaft im Sinne des § 434 BGB gewesen seien. § 434 BGB finde gemß § 651 BGB auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag Anwendung. In der Einordnung des streitgegenstndlichen Vertragsverhltnisses als Werklieferungsvertrag sei dem Landgericht beizupflichten.

S
mtliche von der Beklagten gelieferten und in das Bauvorhaben eingebauten Aluminiumprofile wiesen aufgrund ungeeigneter Vorbehandlung durch die Nebenintervenientin eine fehlerhafte Beschichtung auf und eigneten sich nicht fr die vorausgesetzte Art ihrer Verwendung als Außenschalen von Holz- Aluminium-Fenstern. Auf dieser Grundlage habe das Landgericht zutreffend einen Anspruch des Klgers auf Nacherfllung durch Ersatzlieferung mangelfreier Aluminiumprofile bejaht. Da ein Nacherfllungsanspruch nicht geltend gemacht werde, habe das Landgericht ohne Rechtsfehler Schadensersatzansprche aus § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit §§ 440, 280, 281 BGB geprft und angenommen, dass diese jedenfalls nicht an der fehlenden Nachfristsetzung fr eine Ersatzlieferung scheiterten. Ihm knne in der Beurteilung gefolgt werden, dass dem Klger nach Verarbeitung und Einbau der mangelhaften Aluminiumprofile eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung unter Bercksichtigung des vorprozessualen Verhaltens der Beklagten gemß § 440 BGB unzumutbar gewesen sei und zudem die Voraussetzungen einer endgltigen Erfllungsverweigerung gemß § 281 Abs. 2 BGB vorgelegen htten.

Das Landgericht habe aber die im Hinblick auf die schadensersatzbegr
ndenden Voraussetzungen notwendige Differenzierung zwischen den einzelnen dem Freistellungsbegehren des Klgers zugrunde liegenden Aufwendungspositionen unterlassen. Es habe verkannt, dass der von ihm bejahte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemß §§ 440, 281 Abs. 2 BGB die Rechtsfolgen der Verweigerung, des Fehlschlagens oder der Unzumutbarkeit der Nacherfllung regele und verschuldensunabhngig sei. Als Folgeanspruch des Nachbesserungsanspruchs umfasse dieser verschuldensunabhngige Schadensersatzanspruch sowohl die Kosten der Ersatzlieferung neuer Aluminiumdeckblenden als auch die Kosten der Rcknahme und Entfernung der mangelhaften Aluminiumaußenschalen (Ausbaukosten). Der darber hinaus streitgegenstndliche Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Einbaus neuer Fenster sei demgegenber nicht aus dem Nacherfllungsanspruch in Form des Ersatzlieferungsanspruchs abzuleiten und werde von dem verschuldensunabhngigen Folgeanspruch, gerichtet auf Schadensersatz, nicht umfasst.

Ein verschuldensunabh
ngiger Anspruch auf Befreiung von den Einbaukosten stehe dem Klger auch nicht aus § 478 Abs. 2 BGB zu. Die Anwendbarkeit des § 478 Abs. 2 BGB scheitere daran, dass es sich bei dem streitgegenstndlichen Vertrag nicht um einen Verbrauchsgterkauf im Sinne des § 474 Abs. 2 BGB handele, sondern um einen Werklieferungsvertrag im geschftlichen Verkehr zwischen Unternehmern.

Dem Kl
ger stehe aber ein Anspruch auf Befreiung von den Einbaukosten aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB zu. Denn die Kosten der Neumontage der neu hergestellten Fenster (Einbaukosten) stellten sich als Bestandteil des Schadensersatzes neben der Leistung dar.

Ohne Erfolg greife die Beklagte die Auffassung des Landgerichts an, wonach der Beklagten gem
ß § 278 BGB das durch die fehlerhafte Vorbehandlung der Profilleisten begrndete Verschulden der Nebenintervenientin zuzurechnen sei. Dabei verkenne der Senat nicht, dass beim Kaufvertrag der Lieferant des Verkufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfllung seiner Pflicht sei, eine Sache dem Kufer zu bereignen. Bei dem vorliegenden Vertrag handele es sich aber nicht um einen reinen Kaufvertrag, sondern um einen Werklieferungsvertrag. Vor diesem Hintergrund komme es auf die Frage an, ob die Beklagte nur die Lieferung der lackierten Aluminiumprofile geschuldet habe oder ob von der Leistungspflicht der Beklagten auch die Herstellung und dabei insbesondere die - fehlerbehaftete - Lackbeschichtung erfasst worden sei. Letzteres habe das Landgericht im Ergebnis zu Recht bejaht. Die Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts liege darin, dass die Nebenintervenientin die Aluminiumprofile nicht als Fertigprodukte hergestellt und dann an die Beklagte geliefert habe. Sie habe vielmehr Aluminiumprofile, die ihr von der Beklagten bersandt worden seien, fehlerhaft vorbehandelt und beschichtet. Damit sei die Nebenintervenientin unmittelbar in den seitens der Beklagten geschuldeten Herstellungsvorgang eingeschaltet gewesen. Fr die Verschuldenszurechnung eines in den Herstellungsprozess eingebundenen Dritten knne es nach Auffassung des Senats nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrunde liegenden Vertrag um einen Werkvertrag oder - wie hier - um ein Werklieferungsvertrag handele. Da den Werklieferer ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistung erbrchten, ungeachtet des Vertragstyps - Werk- oder Werklieferungsvertrag - als Erfllungsgehilfen anzusehen.
Soweit die Beklagte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der H
he der zuerkannten Schadensbetrge angegriffen habe, fehle es an der gebotenen Darlegung derjenigen Umstnde, die Zweifel an der Richtigkeit der zur Anspruchshhe getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen begrndeten. Unter Zugrundelegung des Sachverstndigengutachtens halte der Senat die vom Landgericht in Anwendung von § 287 ZPO vorgenommene Schadensschtzung fr zutreffend.

II.
Diese Beurteilung h
lt rechtlicher Nachprfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Klger gegen die Beklagte wegen der von der Beklagten gelieferten, hinsichtlich der Beschichtung mangelhaften Aluminium-Profilleisten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch - sei es auf Zahlung von 22.209,46 € oder auf Freistellung von Mangelbeseitigungsansprchen der Bauherren gegen den Klger - nicht zu (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 i.V.m. §§ 433, 434, 439, 440 BGB).

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag
ber die Lieferung von Aluminium-Profilleisten im Farbton RAL 9007, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht um einen Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB), sondern um einen Kaufvertrag (§ 433 BGB).

a) Zwar kann die tatrichterliche Vertragsauslegung, soweit es - wie hier - um Individualerkl
rungen geht, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz nur eingeschrnkt darauf berprft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungsstze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 16). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier jedoch vor. Das Berufungsgericht hat bei der Einordnung des Vertrages nicht bercksichtigt, dass der Vertragsgegenstand - Lieferung einer bestimmten Menge von Aluminium-Profilleisten im Farbton RAL 9007 - Standardware ist, die von der Beklagten als Fachgroßhndlerin fr den Baubedarf listenmßig angeboten wird, und dass die Frage, ob die Ware von der Beklagten vorrtig gehalten wurde oder - von wem auch immer - erst noch herzustellen war, nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden ist. Ein solcher Vertrag, dem - ebenso wie im Versandhandel - eine Bestellung aus einem Warenkatalog des Anbieters zugrunde liegt, ist aus der maßgeblichen Sicht des Bestellers ein Kaufvertrag und kein Werklieferungsvertrag. In den Vorinstanzen sind die Parteien deshalb auch mit Recht bereinstimmend von einem Kaufvertrag ausgegangen.

b) Ein Kaufvertrag liegt hier vor, weil die Beklagte als Fachgroßh
ndlerin fr den Baubedarf ein breites Spektrum von Baumaterialien - von Baubeschlgen und Bauelementen ber Werkzeuge und Maschinen bis hin zu Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichbden - anbietet, die vom Fachhandel typischerweise nicht selbst hergestellt werden. Die Beklagte tritt - aus der maßgeblichen Sicht des Kunden - erkennbar als Zwischenhndlerin und nicht als Herstellerin der in ihren Preislisten angebotenen Standardprodukte auf. Das hat auch der Klger bei der Bestellung so gesehen. Er hat in der mndlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklrt, ihm sei klar gewesen, dass er mit der Beklagten einen Fachhandel beauftragt gehabt habe. Er habe die fr die Außenschalen bentigten Profile aus Preislisten der Beklagten heraussuchen lassen, in denen die Profile in einem bestimmten Farbton aufgelistet gewesen seien. Ihm sei damals nicht klar gewesen, wer die Beschichtung erstelle; darauf habe er keinen Einfluss gehabt.
Bei dieser Sachlage ist f
r die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts, die Beklagte selbst sei zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet gewesen, rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) und kein Raum fr die darauf gesttzte Annahme, es liege ein Werklieferungsvertrag vor. Vielmehr handelt es sich um einen reinen Kaufvertrag, der nur eine Liefer- und keine Herstellungspflicht der Beklagten zum Gegenstand hat. Ebenso wenig wie sich die Beklagte dazu verpflichtet hatte, die (rohen) Aluminiumprofile herzustellen, war sie zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet. Ihre Verpflichtung beschrnkte sich auf die Lieferung von Profilleisten im Standardfarbton RAL 9007, unabhngig davon, ob diese bereits hergestellt worden waren und von der Beklagten vorrtig gehalten wurden oder ob sie erst noch - von wem auch immer - hergestellt werden mussten. Ob und von wem die farbigen Profilleisten bereits hergestellt oder erst noch herzustellen waren, war fr den Kunden nicht ersichtlich und auch dem Klger unstreitig nicht bekannt. Eine Herstellung der beschichteten Aluminium-Profile durch die Beklagte ist daher nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden. Eine derartige Verpflichtung kann deshalb nicht zur rechtlichen Einordnung des Vertrages herangezogen werden.

2. Nach Kaufrecht steht dem Kl
ger der geltend gemachte Anspruch auf Freihaltung von den Kosten des Aus- und Einbaus der Aluminium- Außenschalen, die der Klger im Zuge der Mangelbeseitigung gegenber den Bauherren zu tragen hat, nicht zu.
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die von der Beklagten gelieferten Aluminium-Profilleisten wegen fehlerhafter Vorbehandlung bei der farbigen Beschichtung mangelhaft waren (§ 434 Abs. 1 BGB), eine Nachbesserung der mangelhaften Aluminium-Außenschalen nicht m
glich ist und die Beklagte deshalb zur Nacherfllung durch Ersatzlieferung mangelfreier Profilleisten verpflichtet war (§ 439 Abs. 1 BGB). Das ist im Revisionsverfahren ebenso wenig im Streit wie die tatrichterliche Wrdigung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Nacherfllung endgltig verweigert hat und die Nacherfllung dem Klger auch unzumutbar war (§ 440 BGB).

a) Damit steht dem Kl
ger ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung insoweit zu, als die Beklagte ihre Verkuferpflicht zur Nacherfllung schuldhaft verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281, 439, 440 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 12).

aa) Dieser Anspruch ist auf Ersatz der Kosten f
r eine anderweitige Beschaffung mangelfreier Profilleisten durch einen Deckungskauf gerichtet. Derartige Kosten macht der Klger mit vorliegender Klage aber nicht geltend. Es ist weder vom Klger vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt worden, welche Kosten dem Klger durch eine nochmalige Beschaffung der Profilleisten entstanden sind oder entstehen wrden. Soweit die Revisionserwiderung auf das Angebot des Klgers vom 19. Juni 2008 verweist und geltend macht, die Kosten eines anderweitigen Einkaufs beliefen sich auf 6.580 €, handelt es sich um ein zur Schtzung der Hhe der Aus- und Einbaukosten erstelltes, fiktives Angebot des Klgers an die Bauherren, das nichts darber aussagt, zu welchem Preis der Klger selbst die Profilleisten zu beziehen htte. Selbst wenn man den Betrag von 6.580 € als Kosten fr einen erforderlichen Deckungskauf zugrunde legen wollte, wren diese Kosten bereits durch die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig als Teilerfllung geleistete Zahlung der Beklagten in Hhe von 20.000 € abgegolten.

bb) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter und unzumutbarer Nacherf
llung erstreckt sich aber nicht auf Ersatz der Aus- und Einbaukosten fr den durch die mangelhafte Beschichtung der Profilleisten notwendig gewordenen Austausch der Aluminium-Außenschalen. Denn insoweit besteht kein urschlicher Zusammenhang zwischen der Verweigerung der Nacherfllung und den Aus- und Einbaukosten. Diese Kosten wren auch entstanden, wenn die Beklagte durch Ersatzlieferung mangelfreier Profilleisten ordnungsgemß nacherfllt htte.

cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter, fehlgeschlagener oder unzumutbarer Nacherf
llung als "verschuldensunabhngiger" Folgeanspruch des Nachbesserungs- und Erfllungsanspruchs (§ 439 BGB) sowohl die Kosten der Ersatzlieferung als auch die Kosten der Rcknahme und Entfernung der mangelhaften Außenschalen (Ausbaukosten) umfasse, trifft nicht zu.

Der Ausbau der mangelhaften Außenschalen wird - ebenso wie der erneute Einbau mangelfreier Außenschalen - bei dem hier vorliegenden Kaufvertrag zwischen Unternehmern entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von dem Nacherf
llungsanspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht umfasst. Der Senat hat entschieden, dass die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, nach der die Nacherfllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" neben dem Ausbau und Abtransport der mangelhaften Kaufsache auch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache erfasst, auf den Verbrauchsgterkauf (§ 474 BGB) beschrnkt ist und sich nicht auf Kaufvertrge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern erstreckt (Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 16 ff.). Daher umfasst auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter Ersatzlieferung nicht die Aus- und Einbaukosten. Aus dem vom Berufungsgericht fr seine Auffassung angefhrten Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2008 (VIII ZR 304/07, juris) ergibt sich nichts anderes. Ausbaukosten waren nicht Gegenstand dieses Beschlusses und des zugrunde liegenden Revisionsverfahrens.

b) Ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung sowohl der Aus- als auch der Einbaukosten besteht im gesch
ftlichen Verkehr zwischen Unternehmern nur dann, wenn der Verkufer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies zu vertreten hat (§ 437 Nr. 3, § 280 BGB i.V.m. §433 Abs. 1 Satz 2, § 434 BGB; Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11). Zwar hat die Beklagte ihre Vertragspflicht zur Lieferung mangelfreier Profilleisten verletzt (§§ 433, 434 BGB). Sie hat diesen Mangel jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eigenes Verschulden ist der Beklagten unstreitig nicht anzulasten, weil die mangelhafte Beschichtung der Profilleisten vor dem Einbau der Aluminium- Außenschalen fr die Beklagte ebenso wenig erkennbar war wie fr den Klger.

Der Beklagten ist das Verschulden der Nebenintervenientin nicht nach § 278 BGB zuzurechnen. Nach der st
ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Vorlieferant des Verkufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfllung der Verkuferpflichten gegenber dem Kufer; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfllungsgehilfe des Hndlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (Senatsurteile vom 21. Juni 1967 - VIII ZR 26/65, BGHZ 48, 118, 121 f.; vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 29; Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 11; BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteile vom 22. Februar 1962 - VII ZR 205/60, juris Rn.18; vom 9. Februar 1978 - VII ZR 84/77, NJW 1978, 1157).
Das wird, soweit es um einen Kaufvertrag geht, auch vom Berufungsgericht - und ebenso von der Revisionserwiderung - nicht in Frage gestellt. Der in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe nicht im Einklang mit der seit der Schuldrechtsreform in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Pflicht des Verk
ufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache (Schroeter, JZ 2010, 495, 497 ff.; Peters, ZGS 2010, 24, 27; Schmidt in Prtting/Wegen/Weinreich, BGB, 8. Aufl., § 437 Rn. 46; Mnch- KommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 278 Rn. 31; Weller, NJW 2012, 2312, 2315), kann nicht gefolgt werden. In der Gesetzesbegrndung zu § 433 BGB wird auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 278 BGB Bezug genommen und deren Fortgeltung zum Ausdruck gebracht (BT-Drucks. 14/6040, S. 209 f.; Lorenz, ZGS 2004, 408, 410). Dort heißt es:

"Die Verpflichtung des Verk
ufers, dem Kufer die Sache frei von Sachmngeln zu verschaffen, fhrt nicht zu einer unangemessenen Verschrfung der Haftung des Verkufers. .... So gesehen tritt hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht keine grundlegende nderung gegenber der bisherigen Rechtslage ein. .... Die Verpflichtung zur mangelfreien Verschaffung der Sache fhrt auch nicht etwa auf dem Umweg ber die Gehilfenhaftung zu einer grundlegenden Ausweitung von Schadensersatzpflichten des Verkufers. Eine solche Ausweitung ergbe sich, wenn der Warenhersteller Erfllungsgehilfe des Verkufers wre. Die Verpflichtung zur mangelfreien Lieferung hat jedoch nicht diese Rechtsfolge. Die Verpflichtung des Verkufers soll sich auf die mangelfreie Verschaffung der Sache beschrnken, soll hingegen nicht die Herstellung der Sache umfassen. Bei der Erfllung der Verschaffungspflicht bedient sich der Verkufer nicht des Herstellers, die Herstellung der Sache ist nicht in den Pflichtenkreis des Verkufers einbezogen. Der Warenhersteller ist deshalb ebenso wenig Erfllungsgehilfe des Verkufers, wie nach bisherigem Recht der Hersteller von Baumaterialien Erfllungsgehilfe des Werkunternehmers ist, der solche Materialien bei der Herstellung des geschuldeten Werks verwendet (BGH, NJW 1978, 1157)."

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts w
re der Beklagten das Verschulden der Nebenintervenientin auch dann nicht nach § 278 BGB zuzurechnen, wenn der Vertrag zwischen den Parteien nicht als Kaufvertrag, sondern als Werklieferungsvertrag einzuordnen wre. Denn auch auf einen Werklieferungsvertrag findet Kaufrecht Anwendung (§ 651 Satz 1 BGB).
Der Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten das Verschulden der Nebenintervenientin nach § 278 BGB zuzurechnen sei, weil der Werklieferungsvertrag insoweit dem Werkvertrag gleichzustellen sei (ebenso W
ltermann/Kluth, ZGS 2006, 296, 304), kann nicht gefolgt werden. Der Senat hat bereits vor der Schuldrechtsreform den Grundsatz, dass sich der Verkufer seines Vorlieferanten nicht als Erfllungsgehilfen bedient, entsprechend gelten lassen, wenn der Werklieferer einer vertretbaren Sache diese durch einen Dritten hatte bearbeiten lassen (Senatsurteil vom 21. Juni 1967 - VIII ZR 26/65, aaO). Nach der durch die Schuldrechtsreform vollzogenen gesetzlichen Gleichstellung des Werklieferungsvertrags mit dem Kaufvertrag (§ 651 Satz 1 BGB) gilt dies erst recht.

a) Das Berufungsgericht meint, f
r die Verschuldenszurechnung eines Dritten knne es nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrunde liegenden Vertrag um einen Werkvertrag oder - wie hier - um einen Werklieferungsvertrag handele. Da den Werklieferer ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung der Sache treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistungen erbrchten, ungeachtet des Vertragstyps - Werk- oder Werklieferungsvertrag - als Erfllungsgehilfen anzusehen.
Dem steht die gesetzliche Regelung des § 651 BGB entgegen, die f
r den Werklieferungsvertrag nicht auf das Werkvertragsrecht, sondern - anders als vor der Schuldrechtsreform - uneingeschrnkt auf das Kaufrecht verweist. Grund dafr ist die mit der Einfhrung des kaufrechtlichen Nachbesserungsanspruchs vollzogene Angleichung der Haftung fr Sachmngel beim Werkvertrag und beim Kaufvertrag, die das Bedrfnis nach einem gesonderten Typus des Werklieferungsvertrags entfallen lsst und es rechtfertigt, auch Vertrge mit einer Herstellungsverpflichtung dem Kaufrecht zu unterstellen (BT-Drucks. 14/6040, S. 268).
Davon abgesehen hat das Berufungsgericht aus dem Blick verloren, dass es im Verh
ltnis zwischen den Bauherren und dem Klger einerseits und zwischen dem Klger und der Beklagten andererseits um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen geht. Gegenber den Bauherren ist der Klger zum Ausbau der mangelhaften und zum Einbau mangelfreier Aluminium-Außenschalen unter dem Gesichtspunkt der werkvertraglichen Nacherfllung verpflichtet (§ 634 Nr. 1, § 635 BGB), nicht dagegen unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs der Bauherren auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB). Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung steht den Bauherren gegenber dem Klger wegen der mangelhaften Aluminium-Profile ebenso wenig zu wie dem Klger gegenber der Beklagten. Denn der Klger hat als Werkunternehmer gegenber den Bauherren fr ein Verschulden seines Lieferanten - sei es der Beklagten oder der Nebenintervenientin - ebenso wenig nach § 278 BGB einzustehen wie der Beklagten gegenber dem Klger das Verschulden der Nebenintervenientin nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die auch die Gesetzesbegrndung zur Schuldrechtsreform verweist, ist ein Lieferant, der einen Werkunternehmer mit von diesem zu beschaffenden Ausstattungsgegenstnden fr ein Bauvorhaben beliefert, im Verhltnis zum Auftraggeber nicht Erfllungsgehilfe des Werkunternehmers; fr Fehler der gelieferten Sachen aufgrund eines Verschuldens des Lieferanten hat der Werkunternehmer daher nicht einzustehen (BGH, Urteile vom 22. Februar 1962 - VII ZR 205/60, juris Rn.18; vom 9. Februar 1978 - VII ZR 84/77, aaO; BT-Drucks. 14/6040, S. 210).

4. Schließlich steht dem Kl
ger, wie das Berufungsgericht im Ergebnis richtig gesehen hat, auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus der Bestimmung ber den Regress beim Verbrauchsgterkauf zu (§ 478 Abs. 2 BGB). Denn der Vertrag zwischen den Bauherren und dem Klger ber die Herstellung und den Einbau von Holz-Aluminium-Fenstern in den Einfamilienhaus- Neubau der Bauherren ist nicht, wie die Revision meint, ein Kauf- oder Werklieferungsvertrag mit Montageverpflichtung, sondern ein Werkvertrag (vgl. BGH, Urteile vom 7. Mrz 2013 - VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528 Rn. 1, 8 ff., und vom 24. September 1962 - VII ZR 52/61, juris Rn. 9 ff., jeweils zu einem VOB- Vertrag ber den Einbau von Tren und Fenstern; vgl. auch Senatsbeschluss vom 16. April 2013 - VIII ZR 375/11, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11 ff. zur Lieferung und Verlegung von Parkettstben). Das Vorbringen des Klgers in der Revisionserwiderung rechtfertigt keine andere Beurteilung.

III.
Da die Revision begr
ndet ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Klage ist abzuweisen. Dem Klger steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der von der Beklagten gelieferten, von der Nebenintervenientin fehlerhaft beschichteten Aluminium-Profile nicht zu, weil die Beklagte den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 13.05.2011 - 9 O 20/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 24.01.2013 - 3 U 142/11 -

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