Ohne Titel 2
Bundesgerichtshof Entscheidungen

Rücktritt vor Fälligkeit der Bauleistung?


Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Juni 2012 folgende Entscheidung verkündet:

a) Ein Glubiger kann nicht gemß § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurcktreten, wenn er die Frist zur Leistung vor deren Flligkeit gesetzt hat. Das gilt auch dann, wenn bereits vor Flligkeit ernsthafte Zweifel an der Leistungsfhigkeit oder der Leistungswilligkeit des Schuldners bestehen.

b) Allein die Erkl
rung des Schuldners, er werde zum Flligkeitszeitpunkt nicht leisten knnen, begrndet keine ernsthafte und endgltige Leistungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

c) Der Gl
ubiger kann nach Flligkeit der Leistung ohne Setzen einer Nachfrist gemß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB sofort zurckzutreten, wenn feststeht, dass die gemß § 323 Abs. 1 BGB dem Schuldner zu setzende angemessene Frist zur Leistung nicht eingehalten werden wird.

d) Das R
cktrittsrecht nach § 323 Abs. 4 BGB kann nicht mehr ausgebt werden, wenn die Leistung fllig geworden ist. Die Wirksamkeit eines
R
cktritts bestimmt sich ab diesem Zeitpunkt nach § 323 Abs. 1 und 2 BGB.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - VII ZR 148/10 - OLG M
nchen LG Traunstein

Tatbestand:
Der Klger macht gegen die Beklagten, die Verwalter in den Insolvenzverfahren ber die Vermgen der frheren Beklagten zu 1 und 2, Zahlungsansprche nach Rcktritt von einem Grundstckserwerbsvertrag mit Bauverpflichtung geltend.
Mit notariellem Vertrag vom 15. Januar 2008 erwarb der Kl
ger von der ursprnglichen Beklagten zu 1 (im Folgenden: Beklagte zu 1), deren persnlich haftende Gesellschafterin die frhere Beklagte zu 2 (im Folgenden: Beklagte zu 2) ist, ein Grundstck in W. zum Preis von 2.850.000 €. Zugleich verpflichtete sich die Beklagte zu 1 darin, auf dem Grundstck ein Fachmarktzentrum zu errichten, das bis zum 30. Juni 2008 bezugsfertig sein sollte.

Im Hinblick auf etwaige R
cktrittsrechte enthlt der Vertrag unter anderem folgende Regelungen:
"Abschnitt 8: Gesetzliche R
cktrittsrechte
1. Im
brigen bestehen Rcktrittsrechte fr beide Vertragsteile nur, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.
...
    Die Beklagte zu 2 teilte dem Klger unter dem 14. Mai 2008 mit, dass sie den ursprnglich vereinbarten bergabezeitpunkt an die Mieter im Einvernehmen mit diesen auf den 1. September 2008 verschoben habe. Unter dem 23. Mai 2008 schrieb der Klger den Beklagten, er schlage wegen der Verschiebung des Fertigstellungstermins um zwei Monate eine Kaufpreisminderung um 200.000 € vor, andernfalls ziehe er die Ausbung eines ihm zustehenden Rcktrittsrechts in Erwgung. Sodann setzte der Klger den Beklagten mit Schreiben vom 3. Juni 2008 eine Frist zur Fertigstellung des Fachmarktcenters bis zum 31. Juli 2008 und kndigte gleichzeitig an, nach fruchtlosem Fristablauf von seinem Rcktrittsrecht Gebrauch machen zu wollen. Nachdem am 31.Juli 2008 keine Bezugsfertigkeit gegeben war, erklrte der Klger mit Schreiben vom 1. August 2008 den Rcktritt vom Vertrag und forderte mit weiterem Schreiben vom 8. August 2008 die Beklagte zu 1 zur Zahlung ihm entstandener Kosten (notarielle Vertragskosten, Grundbuchkosten, Maklerkosten, Bereitstellungszinsen und außergerichtliche Anwaltskosten) in Hhe von insgesamt 128.387,50 €, der Klagesumme, auf. In der ersten Septemberhlfte 2008 wurden die drei Ladengebude von den jeweiligen Mietern bezogen. Den Kaufpreis hat der Klger nicht bezahlt.

    Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Kl
    gers hat das Berufungsgericht der Klage zum berwiegenden Teil stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten weiterhin Klageabweisung.

    Entscheidungsgrnde:
    Die Revision fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

    I.
    Das Berufungsgericht billigt dem Kl
    ger aus Abschnitt 8 Abs.3 des Kaufvertrages einen Anspruch auf Ersatz der Vertragskosten zu, weil er wirksam vom notariellen Kaufvertrag zurckgetreten sei. Dies folge aus § 323 Abs. 1 BGB, denn die am 3. Juni 2008 gesetzte Nachfrist zur bezugsfertigen Herstellung des Einkaufszentrums sei wirksam gewesen, obwohl die Leistung der Beklagten erst zum 30. Juni 2008 fllig geworden sei. Es htten schon am 3. Juni 2008 ernsthafte Zweifel an der Leistungsfhigkeit der Schuldnerin bestanden, weil unstreitig sei, dass die Fertigstellung frhestens bis zum 1. September 2008 mglich sein wrde. Die Nachfrist habe daher bereits am 3. Juni wirksam gesetzt werden knnen.
    Die Nachfrist von einem Monat sei auch angemessen gewesen. Bei erheblicher Anstrengung habe die Nachfrist von der Beklagten eingehalten werden k
    nnen. Das ergebe sich aus dem Verhltnis zwischen vereinbarter Bauzeit und Dauer der Nachfrist sowie aus den vorgelegten Bauzeitenplnen.
    Im
    brigen wre an eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu denken. Die Bauarbeiten seien Ende Juni zu deutlich weniger als zwei Dritteln fertig gestellt gewesen.
    Der Kl
    ger knne sein Rcktrittsrecht auch auf § 323 Abs. 4 BGB sttzen. Es sei schon im Mai 2008 offensichtlich gewesen, dass die Bezugsfertigkeit bis zum 31. Juli 2008 nicht habe hergestellt werden knnen. Der Klger msse auch nach Flligkeit und Ablauf einer angemessenen Nachfrist die Mglichkeit haben zurckzutreten.
    Zu ersetzen seien die Kosten des Vertrages, worunter die Kosten zu verstehen seien, wie sie allgemein im Wandelungsrecht nach dem Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung verstanden worden seien, n
    mlich Beurkundungskosten, Grundbuchkosten und Maklerkosten, nicht aber Finanzierungskosten. Dieser weitergehende Schaden knne allenfalls nach Ab- schnitt 8 Absatz 4 des Vertrages ersetzt verlangt werden, wenn der Grund fr
    den R
    cktritt des Klgers von der Beklagten vorstzlich oder grob fahrlssig herbeigefhrt worden wre, wofr ausreichende Anhaltspunkte fehlten.
    II. Das h
    lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.

    1. Das Berufungsgericht st
    tzt den Zahlungsanspruch des Klgers auf die vertragliche Regelung ber die gesetzlichen Rcktrittsrechte und ihre Rechtsfolgen in Abschnitt 8 Absatz 3, wonach die Partei die Kosten des Vertrages zu tragen hat, die den Rcktritt der anderen zu vertreten hat. Die getroffenen Feststellungen ermglichen nicht die Annahme, die Voraussetzungen eines gesetzlichen Rcktrittsrechts lgen vor.

    a) Ein gesetzliches R
    cktrittsrecht kann der Klger nicht aus § 323 Abs. 1 BGB herleiten.
    Voraussetzung fr einen Rcktritt nach § 323 Abs. 1 BGB ist, dass bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fllige Leistung nicht oder nicht vertragsgemß erbringt und der Glubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfllung bestimmt hat. Nach nahezu allgemeiner Meinung in der Literatur kann die Nachfrist erst gesetzt werden, wenn die Leistung fllig ist, ansonsten ist die Fristsetzung unbeachtlich (Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 323 Rn. B 42; Ernst in MnchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 56; Palandt/Grneberg, BGB, 71. Aufl., § 323 Rn. 12; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 68; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 18; jurisPK-BGB/Alpmann, 5. Aufl., § 323 Rn. 27; Medicus/Strner in PWW-BGB, 7. Aufl., § 323 Rn. 4; Erman/Westermann, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 6, 10; Faust, Schuldrechtsmodernisierung, § 3 Rn. 122, 133; a.A. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 35. Aufl., § 23 Rn. 38). Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. (BGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - X ZR 151/00, NJW 2003, 1600 = NZBau 2003, 274 Rn. 6; Urteil vom 15. Mrz 1996 - V ZR 316/94, NJW 1996, 1814), aus dessen Wortlaut hergeleitet wird, dass eine Nachfrist nicht wirksam vor Verzugseintritt gesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 15. Mrz 1996 - V ZR 316/94, aaO unter Bezug auf RGZ 93, 180, 182). Der Bundesgerichtshof hat auch schon zur Regelung des § 323 Abs. 1 BGB die Auffassung vertreten, dass die Frist zur Leistung oder zur Nacherfllung nicht wirksam vor der Flligkeit der Leistung gesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, BauR 2006, 1134 = NJW 2006, 1198 Rn. 13). Auch wenn sich dies nicht mehr zwingend aus dem Wortlaut der Regelung herleiten lsst (vgl. Faust, Schuldrechtsmodernisierung, S. 119), schließt sich der Senat dieser Auffassung an. Der Gesetzgeber wollte ersichtlich in Anknpfung an die Regelung des § 326 Abs. 1 BGB a.F. das Rcktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB nur fr den Fall zulassen, dass die Frist in einem Zeitpunkt gesetzt wird, in dem die Leistung fllig ist. Das ergibt sich ohne weiteres daraus, dass in der Begrndung zu dieser Norm lediglich darauf eingegangen wird, dass die sonstigen Voraussetzungen des Verzugs und der Ablehnungsandrohung entfallen sind, und ansonsten ersichtlich davon ausgegangen wird, dass die Frist nach Flligkeit der Leistung gesetzt wird (BR-Drucks. 338/01, S. 427/428). Es hat im Zusammenhang mit der Regelung des § 323 Abs. 1 BGB auch keinerlei Errterungen des Falles gegeben, in dem eine sogenannte Erfllungsgefhrdung vorliegt, also ein Fall, in dem bereits vor Flligkeit der Leistung ernsthafte Zweifel an der Leistungsfhigkeit oder der Leistungswilligkeit des Schuldners bestehen (vgl. dazu Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 281 Rn. B 185 ff.; Ernst in MnchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 132). Der Fall der Erfllungsgefhrdung ist von § 323 Abs. 1 BGB nicht erfasst. Diese Regelung betrifft vielmehr den Fall, dass die Leistung zum Flligkeitszeitpunkt nicht erbracht ist und stellt dazu den Grundsatz auf, dass ein Rcktrittsrecht nur besteht, wenn der Glubiger dem Schuldner dann erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung bestimmt hat.

    b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das R
    cktrittsrecht des Klgers zudem aus § 323 Abs. 4 BGB hergeleitet. § 323 Abs. 4 BGB gewhrt dem Glubiger bereits vor dem Eintritt der Flligkeit ein Rcktrittsrecht, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rcktritts eintreten werden. Damit hat der Gesetzgeber im Falle der Erfllungsgefhrdung dem Glubiger eine gesetzliche Mglichkeit verschafft, den Rcktritt schon vor der Flligkeit zu erklren (Ernst in MnchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 132). Diese Mglichkeit besteht nicht mehr, wenn die Flligkeit eingetreten ist. Denn in diesem Zeitpunkt liegt kein Tatbestand der Erfllungsgefhrdung mehr vor. Vielmehr hat sich die Pflichtverletzung nunmehr erwiesen. Fr diesen Fall enthlt das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB die Regel, dass ein Rcktritt grundstzlich erst dann mglich ist, wenn eine Frist zur Leistung oder Nacherfllung gesetzt wird und diese erfolglos abgelaufen ist. Es besteht kein Grund, demjenigen Glubiger, der die Erleichterung des § 323 Abs. 4 BGB nicht in Anspruch nimmt, noch die Mglichkeit des Rcktritts ohne eine Fristsetzung einzurumen. Dementsprechend wird auch zu der Regelung des Art. 72 UN-Kaufrecht, auf die die Gesetzesbegrndung zu § 323 Abs. 4 BGB Bezug genommen hat (BT-Drucks. 338/01, S. 431), einhellig die Auffassung vertreten, dass der Glubiger das Rcktrittsrecht aus Art. 72 Abs. 1 UN-Kaufrecht nur bis zum Erfllungstermin ausben kann und danach auf die sonstigen Behelfe des UN-Kaufrechts zurckgreifen muss (BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 18/94, NJW 1995, 2101; Achilles, Kommentar zum UN-Kaufrechtsbereinkommen, Art. 72 Rn. 1, 2; Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 72 Rn. 7; Schlechtriem/ Schwenzer-Hornung/Fountoulakis, Kommentar zum Einheitlichen UN- Kaufrecht, 5. Aufl., Art. 72 Rn. 21; Staudinger/Magnus, Wiener UN-Kaufrecht
    [2005], Art. 72 CISG Rn. 16; Soergel/L
    deritz-Dettmeier, BGB, 13. Aufl., Art. 72 CISG Rn. 2).

    c) Auch der Gesichtspunkt der Erfllungsgefhrdung vermag dem Klger unter den gegebenen Voraussetzungen kein Rcktrittsrecht zu verschaffen.

    Allerdings ist es anerkannt, dass der Gl
    ubiger fr den Fall, dass bereits vor Flligkeit der Leistung ernsthafte Zweifel an der Leistungsfhigkeit oder der Leistungswilligkeit des Schuldners bestehen, ein schtzenswertes Interesse daran hat, Klarheit ber den Vertrag zu erlangen (Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 281 Rn. B 182). Jedenfalls nach der zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. ergangenen Rechtsprechung kann der Glubiger deshalb dem Schuldner vor Flligkeit der Leistung eine angemessene Frist zur Erklrung eigener Leistungsbereitschaft und zum Nachweis fristgerechter Erfllung des Vertrages setzen, wenn die rechtzeitige Erfllung durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt ist, die im Verantwortungsbereich des Schuldners liegen, und dem Glubiger ein weiteres Zuwarten nicht zuzumuten ist. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist kann er vom Vertrag zurcktreten (BGH, Urteile vom 21. Oktober 1982 6. Oktober 1976 - VIII ZR 147/74, - VII ZR 51/82, BauR 1983, 73 = ZfBR 1983, 19; vom - VIII ZR 66/75, NJW 1977, 35; vom 10. Dezember 1975 WM 1976, 75).

    Dieses Kl
    rungsbedrfnis rechtfertigt es aber nicht, dem Glubiger die Mglichkeit einzurumen, dem Schuldner bereits - sozusagen auf Vorrat - vor Flligkeit der Leistung eine Nachfrist zu setzen mit der Folge, dass nach Ablauf dieser Frist das Rcktrittsrecht entsteht (Ramming, ZGS 2009, 209, 210). Das wrde dem erklrten Willen und der Systematik des Gesetzgebers entgegen- stehen, der das Rcktrittsrecht daran anknpft, dass die Frist in einem Zeitpunkt gesetzt wird, in dem die Leistung fllig ist.

    Der Gl
    ubiger hat an einer Fristsetzung vor Flligkeit der Leistung auch kein schtzenswertes Interesse. Denn die Nachfrist knnte ohnehin nicht vor Flligkeit der Leistung beginnen und es kann ihm in der Regel zugemutet werden, die Flligkeit der Leistung bis zur Fristsetzung abzuwarten. Ist offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Rcktritts vorliegen, kann der Glubiger ohnehin sofort vom Vertrag zurcktreten, § 323 Abs. 4 BGB. Die Klrung der Erfllungsbereitschaft wird zudem hufig dazu fhren, dass die Voraussetzungen des Rcktritts nach § 323 Abs. 4 BGB bejaht werden knnen (vgl. Ernst in MnchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 135). Ist das nicht der Fall, ist es nicht gerechtfertigt, bei der entsprechenden unsicheren Prognose bereits in einem Zeitpunkt, in dem die Leistung noch nicht fllig ist, eine Nachfrist zu setzen, weil damit die mit der Nachfristsetzung verbundene Warnfunktion nicht auf einer ausreichenden Grundlage beruht, die darin besteht, dass die Flligkeit der Leistung bereits eingetreten ist. Letztlich wrde in nicht zu rechtfertigender Weise der Gefhrdungstatbestand dem Tatbestand der Pflichtverletzung, der die Flligkeit der Leistung immanent ist, gleichgesetzt (vgl. auch Staudinger/ Otto/Schwarze [2009], § 281 Rn. 183 f.).

    d) Entgegen der von der Revisionserwiderung in der m
    ndlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht kann der Rcktritt auch nicht auf § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB gesttzt werden. Denn die Voraussetzungen dieser Regelung liegen nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht vor. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagten die Leistung ernsthaft und endgltig verweigert haben. Insoweit kommt es maßgeblich darauf an, ob aus den Umstnden, insbesondere den Erklrungen oder dem Verhalten des Schuldners nach Eintritt der Flligkeit der Schluss gezogen werden kann, dass dieser die Leistung ernsthaft und endgltig verweigert (Staudinger/Otto/Schwarze [2009], § 281 Rn. B 90 und § 323 Rn. B 89). Eine solche Annahme kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Schuldner bereits vor der Flligkeit erklrt hat, er werde die Leistung nicht mehr erbringen und diese Erklrung sein letztes Wort zur Leistungsbereitschaft war (BGH, Urteile vom 18. Januar 1991 - V ZR 315/89, NJW 1991, 1822 und vom 21. Dezember 1984 - V ZR 233/82, NJW 1985, 2021). Denn in diesem Fall steht auch nach der Flligkeit fest, dass die Leistung nicht mehr erbracht wird. Der Glubiger kann dann ohne Fristsetzung vom Vertrag zurcktreten (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1984 - V ZR 233/82, aaO). Gleiches gilt fr den Fall, dass der Schuldner ernsthaft und endgltig vor der Flligkeit erklrt hat, er werde die Leistung auch nicht innerhalb einer angemessenen Nachfrist erbringen (Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 99; RGZ 96, 341, 342). Denn auch in diesem Fall wre es eine reine Frmelei, wenn der Glubiger dem Schuldner eben diese Nachfrist setzen msste, obwohl feststnde, dass diese nicht eingehalten wird (vgl. auch BGH, Urteile vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 und vom 30. Oktober 1991 - VIII ZR 9/91, NJW 1992, 235). Allein aus der Mitteilung der Beklagten, sie htten mit den Mietern einen neuen Fertigstellungstermin vereinbart, folgt indes nicht, dass die Beklagten ernsthaft und endgltig ihre Leistung innerhalb einer angemessenen Nachfrist abgelehnt haben.

    Unzutreffend ist die in der m
    ndlichen Verhandlung vertretene Auffassung des Klgers, ein Grund zum Rcktritt bestehe schon dann, wenn der Schuldner erklrt, er werde zum Flligkeitszeitpunkt nicht leisten knnen. Allein das begrndet keine ernsthafte und endgltige Leistungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. Ernst in MnchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 96; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 97). In diesem Fall, in dem nur feststeht, dass der Schuldner zum Flligkeitszeitpunkt nicht leistet, aber offen ist, ob der Schuldner innerhalb einer angemessenen Nachfrist seine Leistung noch erbringen wird, ist die Nachfristsetzung nach Sinn und Zweck des § 323 Abs. 1 BGB gerade nicht entbehrlich. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass grundstzlich ein Rcktrittsgrund nicht daraus hergeleitet werden kann, dass der Schuldner nicht rechtzeitig leistet.

    Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR 147/74, WM 1976, 75, auf die sich die Revisionserwiderung in der m
    ndlichen Verhandlung mglicherweise berufen wollte, lsst sich nichts zugunsten des Klgers herleiten. Zwar ist in dieser Entscheidung fr mglich gehalten worden, dass der Glubiger auch dann den Rcktritt erklren kann, wenn der Schuldner ernsthaft und endgltig erklrt, er werde zum Flligkeitszeitpunkt nicht leisten. Voraussetzung ist aber nach dieser Entscheidung, dass der Glubiger an der verspteten Erfllung des Vertrages kein Interesse mehr hat. Dies ist ein Fall, der nunmehr in § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB geregelt ist.

    e) Maßgebend ist daher allein, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Dazu hat es ausgef
    hrt, im Zeitpunkt der Flligkeit seien die Leistungen mit deutlich weniger als zwei Dritteln fertiggestellt gewesen. Ob ein Interesse des Klgers an der Leistung weggefallen sei, sei unerheblich. Diese Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Rcktritt sei am 1. August 2008 wirksam erfolgt.

    Ein Gericht kann die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur annehmen, wenn es in Erfllung des gesetzlichen Auftrags eine Abwgung der beiderseitigen Interessen vorgenommen hat. Bei dieser Interessenabwgung kann eine Rolle spielen, dass der Glubiger bereits whrend der Erfllungsphase die begrndete Besorgnis haben musste, der Schuldner werde die Leistung nicht rechtzeitig fertigstellen, und er ihm deshalb schon eine Nachfrist gesetzt hat. Denn mit diesem Verhalten hat der Glubiger jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass er - ungeachtet dessen, dass die Voraussetzungen fr einen Rcktritt gemß § 323 Abs. 1 BGB nicht wirksam geschaffen worden sind - nicht gewillt ist, erhebliche Verzgerungen, die ber die Nachfrist hinausgehen, hinzunehmen. Dieses Verhalten muss jedem Schuldner eine deutliche Warnung sein, dass weitere Verzgerungen erhebliche Folgen haben knnen. Andererseits entbindet dieses Verhalten des Glubigers die Gerichte nicht von der Verpflichtung, eine umfassende Interessenabwgung vorzunehmen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss bei der Abwgung geprft werden, ob das Interesse des Glubigers am Fortbestand des Vertrages infolge der Verzgerung entfallen ist (Staudinger/Otto/Schwarze (2009), § 323 Rn. B 119; Ernst in MnchKomm-BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 122 ff.). Das kann der Fall sein, wenn es dem Glubiger unter Bercksichtigung des bereits verstrichenen Zeitraums nach Flligkeit nicht mehr zumutbar ist, noch eine weitere Verzgerung durch eine Nachfrist hinzunehmen.
    Die gebotene umfassende Pr
    fung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Allein der Umstand, dass im Zeitpunkt der Flligkeit noch weniger als zwei Drittel der Leistung fertiggestellt waren, besagt nichts darber, wie der Leistungsstand im Zeitpunkt des Rcktritts war und ob allein deshalb das Interesse des Glubigers am Fortbestand des Vertrages entfallen war und dies einen sofortigen Rcktritt rechtfertigt.

    Erneut weist der Senat darauf hin, dass ein sofortiger Rcktritt dann mglich ist, wenn feststeht, dass der Schuldner die angemessene Nachfrist nicht einhalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 668 = ZfBR 2003, 30; Staudinger/Otto/ Schwarze [2009], § 323 Rn. B 122). Denn dann wre das Erfordernis der Nachfrist eine reine Frmelei. Diese Voraussetzungen knnen nicht festgestellt werden. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, welche Nachfrist noch angemessen gewesen wre und ob offensichtlich gewesen war, dass diese nicht eingehalten worden wre.

    2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. F
    r die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass - sollte es darauf noch ankommen - das Berufungsgericht die Auslegung von Abschnitt 8 Abs. 3 des Vertrages, soweit es um die zu tragenden "Kosten dieses Vertrages" geht, nach dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz erneut wird vornehmen mssen. Seine Rechtsansicht, die Parteien htten den im Vertrag nicht nher erluterten Begriff in dem Sinn verstanden, der ihm im Wandelungsrecht nach dem Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung beigemessen wurde, ist nicht begrndet worden und bercksichtigt die weiteren Umstnde des Falles wie z.B. das Prozessverhalten des Klgers im anhngigen Rechtsstreit nicht. Denn bei der Auslegung eines Rechtsgeschfts kann das nachtrgliche Verhalten der Partei auch in der Weise bercksichtigt werden, dass es Rckschlsse auf ihren tatschlichen Willen und ihr tatschliches Verstndnis im Zeitpunkt der Abgabe der Erklrung zulassen kann (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - VII ZR 166/05, BauR 2007, 574 = NZBau 2007, 241 = ZfBR 2007, 330). Der Klger verlangt die Maklerkosten ausweislich seiner Berufungsbegrndung vom 18. Dezember 2009 (Seite 11-12) nicht als "Kosten dieses Vertrages" aus Abschnitt 8 Abs. 3 des Vertrages, sondern als "weitere Ansprche" aus Abs. 4 (flschlicherweise als Abs. 5 zitiert), die Vorsatz oder grobe Fahrlssigkeit erfordern, wozu er ausfhrlich vortrgt.


    Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 23.09.2009 - 8 O 4080/08 - OLG M
    nchen, Entscheidung vom 27.07.2010 - 13 U 4916/09 -


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